7 de octubre de 2013

Recursos naturales y soberanía

Bernard Mommer

Resumen: El capitalismo se encontró con la tenencia de la tierra y la renta que conllevaba, como un legado histórico. Era perentorio subordinarla al mercado y reducir su importancia, lo que en buena parte se logró recurriendo a la importación de víveres y materias primas. Sin embargo, surgieron así Estados terratenientes que inevitablemente iban a reclamar sus derechos soberanos. Los países consumidores respondieron con una política de minimizar tales derechos, la que en la actualidad se manifiesta en una soberanía arbitrada.

Los recursos naturales en las ciencias económicas modernas

Primero quisiera comentar el tema de los recursos naturales y el desarrollo del capitalismo desde el punto de vista de las ciencias económicas modernas, volviendo brevemente a sus raíces en la economía política del siglo XVIII y XIX. Al inicio se encontraba la escuela francesa de los fisiócratas, los que conocían –hablando el lenguaje de hoy– solamente dos factores de producción: tierra y trabajo. A los fisiócratas les siguió la escuela inglesa, que ya conocía tres factores de producción: capital, tierra y trabajo. De esta última escuela surgieron luego las ciencias económicas modernas, con las cuales los factores de producción han vuelto a reducirse a dos: capital y trabajo. La tierra ya no tenía espacio propio en las ciencias económicas del presente.

Veamos cómo se produjo esta reducción, limitándonos estrictamente a la perspectiva que nos interesa aquí. Adam Smith, en su obra principalísima, La Riqueza de las Naciones (1776), sostenía que los terratenientes como clase ejercían un poder monopólico suficiente para imponer una renta de la tierra monopólica, por lo menos en el caso del producto principal de la época, los cereales, lo que explicaba en buena parte su carestía. Cuarenta años más tarde, David Ricardo, en los Principios de Economía Política y Tributación (1817), desde la primera página de su Introducción empezó a polemizar sobre este punto con Smith. Ricardo sostenía que la fuerza de la competencia anularía el monopolio de propiedad de la clase de los terratenientes, de manera que la renta de la tierra sólo consistiría de rentas diferenciales (lo que hoy llamamos precisa­mente rentas ricardianas). En consecuencia, la nacionalización de la tierra no provocaría ninguna baja de los precios de los cereales; en cambio, el Estado sí podría gravar la renta de la tierra sin consecuencia en cuanto a la oferta, ya que la competencia forzaría a los terratenientes a conformarse con el remanente. El capital y el trabajo se beneficiarían entonces de una baja correspondiente en sus niveles impositivos.

Para Ricardo, el capitalismo ya había sometido la tenencia de la tierra a sus leyes, y no faltaba más. La libre competencia y los impuestos de alguna manera terminarían por convertir a los recursos naturales en un don libre de la naturaleza, a la libre disposición del capital. El producto, en definitiva, se lo dividirían el capital y el trabajo.

Pero cabe añadir unas palabras sobre la minería (y el petróleo), no sólo por su importancia en el comercio internacional, sino porque en este caso, la propiedad pública ha jugado un papel de primera importancia. Las razones fueron expuestas, con elocuencia francesa, por el Conde de Mirabeau a la Asamblea Nacional francesa, en 1791, cuando se discutió la primera Ley de Minas emanada de la Revolución. Él arguyó de manera convincente que entre más profundas fueran las minas, más absurdo sería identificar los derechos de propiedad sobre la superficie con los derechos de propiedad sobre los yacimientos mineros. Por consideraciones eminentemente prácticas, convenía tratarlos por separado. Estos minerales se debían declarar de propiedad pública –y de utilidad pública, para garantizar su libre acceso por la superficie– para luego asignar los derechos de su exploración y explotación a las compañías mineras mediante concesiones. En la minería, el ideal capitalista de los recursos naturales como don libre de la naturaleza se cumpliría entonces a la perfección, en tanto que el Estado tendría todos los derechos sobre la renta de la tierra. Pero ésta nunca se manifestaría bajo otra forma que de impuestos (por tratarse del Estado), y el capital y el trabajo se beneficiarían de una reducción correspondiente en sus gravámenes.

Las ciencias económicas modernas adoptaron la posición de Ricardo y, de hecho, la generalizaron. Suponen que en condiciones de competencia perfecta la propiedad en general no importa; sólo importan los costos. Y los recursos naturales, por definición, no tienen costos (son medios de producción no producidos, para usar la terminología de Piero Sraffa). De manera que en las ciencias económicas modernas, los recursos naturales no tienen cabida; en cambio, el capital y el trabajo sí tienen costos de producción. Para la ciencia económica, si la propiedad interviene en la formación de precios, lo hace como una manifestación de competencia imperfecta, de cárteles y monopolios.


Los recursos naturales y la economía internacional

En realidad, toda esta discusión se desarrolló en un ambiente nacional, y las soluciones sugeridas para superar la tenencia de la tierra como obstáculo al desarrollo capitalista siempre tuvieron carácter de nacionales. Empero, supongamos que un recurso natural se explote en función del comercio internacional; y supongamos que el recurso natural sea de propiedad pública y el Estado del país exportador siga la receta indicada por Ricardo; es decir, el Estado recauda las ganancias extraordinarias correspondientes. En estas circunstancias, el Estado exportador recauda una renta de la tierra internacional, de la cual se beneficiarán sus propios ciudadanos –además que éstos siempre disfrutarán en el mercado doméstico del recurso natural como un don libre de la naturaleza– y no los ciudadanos de los países importadores (para los cuales la situación genera resultados similares a los que se producirían si los recursos fueran de propiedad privada). En otras palabras, si bien el capitalismo logró superar de alguna manera el obstáculo de la renta de la tierra dentro de sus fronteras nacionales respectivas, éste no fue el caso en el ámbito internacional. La división de la faz de la tierra en Estados nacionales, territoriales, en el siglo XX hizo resurgir el problema, con el agravante de que los Estados como terratenientes tienen toda la pretensión de ser soberanos. La respuesta del capitalismo internacional, no puede sorprendernos, fue buscar vías y medios para limitar los derechos soberanos de los países exportadores en cuestión.


De la soberanía permanente a la soberanía arbitrada


Medio Oriente, África y Asia

La solución más radical en este sentido –en el Medio Oriente, África y Asia– fue el colonialismo, el cual negaba a estos países, simple y llanamente, todos sus derechos soberanos. En segúndo lugar, vinieron los arreglos con gobiernos locales débiles, a los cuales se les impusieron contratos de concesión en los que no sólo se fijaron los pagos que podrían corresponder a la renta de la tierra, sino también los impuestos generales (los cuales se congelaron por la duración de las concesiones, usualmente cincuenta años o más). En caso de desavenencias entre las concesionarias y el Estado, éstas habrían de dirimirse mediante arbitrajes internacionales, sobre la base de los “principios generales del derecho de las naciones civilizadas”.

La reacción de los países afectados, después de la Segunda Guerra Mundial y en el contexto de las Naciones Unidas, consistió en reclamar su ‘soberanía permanente’. El fundamento de esta postura era la idea que la soberanía no era enajenable en una relación contractual con un ente privado.


América Latina

En América Latina, la situación fue un tanto diferente, ya que nuestro proceso de descolonización fue más temprano aunque sí hay casos excepcionales; el más importante entre ellos, probablemente, es el caso de Las Malvinas que sigue enfrentando Argentina con Gran Bretaña. No obstante, en general, con la descolonización se llegó a aplicar la ‘Doctrina Calvo’, doctrina ésta que exigía que los inversionistas extranjeros, en casos de desavenencias, tenían que agotar las instancias jurídicas locales. Así, por ejemplo, las concesiones petroleras en Venezuela, desde el principio, estuvieron sujetas a la legislación y jurisdicción nacionales, excluyéndose expresamente la intervención diplomática extranjera.

No obstante, estas concesiones revestían originalmente la forma de contratos, y comprometían también a los impuestos generales por toda su duración (de entre treinta y cincuenta años). Cuando el Estado venezolano posteriormente intentó imponer aranceles de importación a las petroleras, éstas recurrieron a la Corte Federal y de Casación venezolana la cual, por lo general, falló a su favor. Sin embargo, Venezuela aprovechó la Segunda Guerra Mundial –cuando el petróleo venezolano tuvo una importancia absolutamente extraordinaria– para obligar a las compañías a aceptar lo que se conoce como la Reforma Petrolera de 1943. El otorgamiento de las concesiones se convirtió en un acto administrativo, del derecho público, y si bien las rentas y regalías acordadas se reconocieron como inherentes al título de concesión, las concesionarias tuvieron que reconocer explícitamente el carácter soberano de los impuestos generales. De hecho, este mismo año entró en vigencia la primera Ley de Impuesto sobre la Renta (Ingreso) venezolana.

En aquel momento, el nivel de rentas y regalías en Venezuela era esencialmente el mismo que prevalecía en las tierras marginales en EEUU –país donde prevalece la propiedad privada mineral– y, además, las concesionarias pagaban un impuesto sobre la renta (ingreso) a la misma tasa efectiva que en los EEUU. Aún así, el petróleo después de la Segunda Guerra Mundial se convirtió en una prodigiosa fuente rentística internacional, y Venezuela se convirtió en el país petrolero por excelencia. En cambio, en los EEUU, la carga que representaba la renta de la tierra en la producción petrolera nacional para el capital y el trabajo nacionales, se vio mitigada por la creciente importancia de las tierras públicas en la producción petrolera estadounidense.

Pero las compañías mineras no se dieron por vencidas, ni en Venezuela, ni en otros países de América Latina. Siempre presionaron por arreglos que limitaran los derechos soberanos en materia impositiva. En Venezuela, este propósito constituyó el trasfondo del arreglo fifty-fifty, llamado así porque la suma de las rentas y regalías y el impuesto sobre la renta (ingreso) equivalía al cincuenta por ciento de las ganancias brutas. Implementado en 1948 por una reforma a la Ley de Impuesto sobre la Renta, las compañías lo aplicaron voluntariamente de forma retroactiva a los años 1946 y 1947, con lo cual buscaban simular la existencia de un acuerdo mediante el cual una tasa determinada del impuesto sobre la renta supuestamente formaría parte, al igual que las rentas y regalías, de los derechos inherentes al título de concesión.

Sin embargo, los niveles impositivos venezolanos eran muy bajos, si se toma en cuenta que los yacimientos venezolanos eran mucho más productivos que los estadounidenses. En otras palabras, existía una renta ricardiana muy alta a favor del petróleo venezolano. Pero cuando en diciembre de 1958 el gobierno venezolano se atrevió a subir el impuesto sobre la renta por encima del nivel estadounidense, la Exxon –la cual producía entonces el 50% del total nacional– formó un gran escándalo, reclamó lo que consideraba una lesión a sus ‘derechos adquiridos’ y exigió que el Estado venezolano negociara con las concesionarias tal reforma legislativa. Y, desde luego, amenazó con represalias, las que se materializaron finalmente en que el gobierno estadounidense limitara el acceso del petróleo venezolano al mercado estadounidense, al no dar a Venezuela ningún trato especial tras la adopción de un sistema de cuotas de importación.


La ‘Revolución de la OPEP’

Entre todos los países miembros de la OPEP (fundada en 1960 para defender la renta por barril amenazada por la tendencia a la baja de los precios internacionales del petróleo), Venezuela era el único país cabalmente soberano en materia petrolera. Los demás países miembros seguían con sus contratos de concesión sujetos al arbitraje internacional sobre la base de los “principios generales del derecho de las naciones civilizadas”. Y no sólo figuraban las rentas y regalías dentro de estos contratos, sino también los impuestos generales; en particular, figuraba allí un impuesto sobre la renta mediante el cual se definía un reparto fifty-fifty de la ganancia bruta. Pero la productividad natural de los yacimientos en estos países era, a su vez, un múltiplo de la de Venezuela, y la renta ricardiana en comparación con los yacimientos de EEUU era simplemente fabulosa. De allí que, a lo largo de los años 1960, todos estos países negociaran con las concesionarias un aumento de los niveles impositivos, con cierto éxito. Pero con el cambio favorable de la coyuntura en el mercado mundial del petróleo a principios de los años 1970, los éxitos se volvieron mayúsculos e irrumpieron en los titulares de la prensa internacional: el mundo se enteró así de los Acuerdos de Nueva York, de Teherán, de Trípoli, de Lagos. Sin embargo, nunca hubo necesidad de un ‘Acuerdo de Caracas’, porque la soberana Venezuela no negociaba, sino que legislaba. Finalmente, en diciembre de 1973, en circunstancias extraordinarias, todos los países miembros de la OPEP pusieron fin a las negociaciones. Ya no argüirían por una ‘soberanía permanente’, un derecho permanente de renegociar, sino que simplemente establecieron sus derechos soberanos de legislar en esta materia, siguiendo el ejemplo venezolano.


Tratados Bilaterales de Inversión

El desenlace de la ‘Revolución de la OPEP’ fue la nacionalización de las concesionarias. Nunca más estas compañías transnacionales volverían a tener la importancia que tuvieron antes. Fueron derrotadas, y ya no pudieron cumplir con su papel de defender los intereses de los países consumidores. En efecto, al enfrentarse a la renta de la tierra, estas compañías no sólo defendían sus ganancias extraordinarias, sino también los intereses que los países consumidores tenían en rentas de la tierra más bajas. Con su derrota, los poderosos países consumidores tuvieron que asumir directamente la defensa de sus intereses, y lo hicieron con un éxito notable.

Así, por ejemplo, a una distancia de apenas veinte años de la Revolución OPEP, en 1993, Vene­zuela ratificó el primer tratado bilateral de inversión (TBI) con Holanda, con el cual se concedió a los inversionistas holandeses en Venezuela el derecho de ir al arbitraje internacional en contra de la República, si así lo desearan; y, desde luego, los inversionistas venezolanos en Holanda podrían ir al arbitraje internacional en contra del Reino de Holanda. Obsérvese que formalmente no eran los inversionistas los que exigían el arbitraje internacional, sino que los gobiernos ofrecieron, unilateral e incondicionalmente, tal posibilidad. Los inversionistas, venido el caso, todo lo que tienen que hacer, es mandar una carta al gobierno respectivo mediante la cual comunicarían su disposición de aceptar tal oferta, para iniciar entonces el procedimiento correspondiente al arbitraje internacional. Los inversionistas, en cambio, no consintieron al arbitraje en su contra: no eran partes de tal Tratado. Los Estados, por definición, siempre son los demandados, y los inversionistas los demandantes.

Ahora bien, el detalle que más nos interesa aquí es la definición del término ‘inversiones’ en este TBI:

El término “inversiones” comprenderá todos los tipos de activos y, de manera más particular pero no exclusiva:

…derechos otorgados bajo el derecho público, incluyendo derechos para la prospección, exploración, extracción y explotación de recursos naturales.1

De manera que el más elemental de todos los actos soberanos, la disposición sobre el territorio nacional y sus partes integrantes, se sujetó al arbitraje internacional. Y en cuanto al carácter bilateral de semejante tratado, no nos equivoquemos: es tan bilateral como una puerta oscilante sin llave. Una empresa califica como holandesa por la legislación holandesa, y de acuerdo con ésta todo lo que se requiere es un apartado postal en Holanda y un bufete cualquiera de abogados que se ocupe de cumplir con los requisitos mínimos de la ley holandesa. Así, en Venezuela se han presentado como inversionistas holandeses la italiana ENI; las estadounidenses Conoco, Chevron y ExxonMobil; la china CNPC, la noruega Statoil, y hasta la Royal Dutch-Shell.

Si bien por causas circunstanciales Venezuela denunció el Tratado Holandés en 2008, en este momento siguen vigentes veintitrés TBIs. El último se ratificó en 2009, con la Federación Rusa. En la definición de lo que califica como ‘inversión’, se incluye:

Derechos conferidos por la legislación… para llevar a cabo actividades comerciales relacionadas, en particular, pero no exclusivamente, a la exploración, al desarrollo, a la extracción y a la explotación de recursos naturales.2

En otras palabras, con los TBIs se repudió, de manera radical, la Doctrina Calvo de antaño. De cierta manera, la Doctrina Calvo ahora está funcionando al revés. En los años 1990, el gobierno venezolano favoreció a unas empresas privadas nacionales, venezolanas, como inversionistas en el sector petrolero. Pero todas ellas –y me atrevo a decir, sin excepción– jurídicamente se convirtieron en seguida en empresas extranjeras, con una nacionalidad que corresponde a uno de los veintitrés TBIs vigentes.


UNASUR

En los países que conforman UNASUR están actualmente vigentes 266 TBIs, y en la abrumadora mayoría de los mismos la definición de lo que es una ‘inversión’ cubierta por el tratado respectivo incluye el derecho de acceso a los recursos naturales. Pero sí hay una excepción, un país miembro que no ha ratificado ni un solo TBI, ni tratado multilateral parecido, que escapa así –¿todavía?– a la soberanía arbitrada: Brasil. Y no es que el gobierno de Brasil no haya negociado y firmado unos cuantos de estos tratados, pero el poder legislativo nunca los aprobó.

Así, de manera semejante a lo que ocurrió en los libros de texto de economía, con los TBIs desaparecieron de vista los recursos naturales. El Estado otorgante de los derechos de acceso a tales recursos, se subordinó al capital de una forma tan contundente que cualquier controversia entre las dos partes se califica de disputa de inversión. Más aún, si se llega a una controversia, la falta tiene que ser del Estado: el Estado, sistemáticamente, es el acusado, mientras que el inversionista sólo defiende sus ‘legítimos’ intereses.


El régimen fiscal

Desde luego, de lo que se trataba en última instancia, era convertir a los recursos naturales en dones libres de la naturaleza, cambiar su estatus de una propiedad nacional a una propiedad global, a la libre disposición del capital internacional. También en este respecto, la ‘Revolución de la OPEP’ obligó a los países consumidores a repensar la situación. El liderazgo lo asumió –una vez más– Gran Bretaña, implementando un novísimo régimen fiscal en la más importante de las provincias petroleras que surgieron en los años 1970, que era precisamente el Mar del Norte Británico.

Primero se aplicó un nuevo concepto de renta ricardiana. Ésta se determinaría ahora por una contabilidad especial que se extendería sobre la vida útil de la licencia (concesión), mediante la cual, antes de recaudar ganancias extraordinarias, siempre se le daría al licenciatario (concesionario) la oportunidad de invertirla primero y así, entonces, no tener que pagar el impuesto a la ganancia extraordinaria. Más aún, si en años posteriores surgieran pérdidas, entonces el gobierno británico devolvería al licenciatario lo que, en retrospectiva, había pagado de más.

Segundo se atacó de frente a la renta monopólica que, en las industrias extractivas, era particularmente fácil de determinar por su forma: una regalía usual de un octavo. La regalía se eliminó por completo en el transcurso de veinte años. De manera que en Gran Bretaña, los yacimientos menos productivos llegaron a no pagar ni rentas ni regalía, ni tampoco impuestos a la ganancia extraordinaria. El recurso natural era simplemente un don libre de la naturaleza.

Los países consumidores y sus instituciones internacionales correspondientes propagaron este régimen fiscal a lo largo y ancho de todos los países productores, exportadores o no, con ciertas variaciones de acuerdo con las circunstancias del país en cuestión. En Venezuela, por ejemplo, a mediados de la década de los noventa surgieron convenios de asociación, en los cuales se acordó una regalía variable hacia abajo, hasta un mínimo de uno por ciento, de acuerdo con las expectativas de los asociados –la compañía petrolera nacional y los inversionistas extranjeros– en cuanto a la tasa interna de retorno (TIR). Este mecanismo se activaría con la expectativa de los socios de una TIR menor al 20%.

Además, desde los años 1990, la compañía petrolera nacional venezolana escapó a la tradicionalmente exclusiva jurisdicción nacional y se sometió al arbitraje internacional en caso de desavenencias con sus socios privados. De manera que estos socios no sólo tienen el derecho a demandar al Estado en tribunales internacionales de arbitraje, de acuerdo con los TBIs correspondientes, sino además a su socio estatal de acuerdo a los convenios de asociación suscritos. Ello, desde luego con la misma intención, de comprometerlo con un régimen fiscal diseñado con el propósito de minimizar la renta petrolera fiscal, de maximizar la inversión primero y la tasa de ganancia después y, por ende, de maximizar la producción.

El atractivo para los consumidores globales de dichos regímenes fiscales es muy claro: los precios terminarían siendo menores por no cargar con un componente rentístico.


Conclusiones

En su forma más elemental, la soberanía se reduce al poder y, en consecuencia, al derecho a otorgar o negar el acceso al territorio nacional y sus diversos componentes. No existe otra manera de posesionarse de un lote de tierra o de un componente particular del territorio nacional que no sea a través del poder soberano. Una vez otorgados tales derechos de acceso, sin embargo, éstos todavía están sujetos al derecho del dominio eminente del soberano, incluso en el caso extremo cuando tales derechos se revistan con la forma de la propiedad territorial privada. Y el dominio eminente se define por el derecho a gravar, regular, supervisar y anular el derecho concedido a los particulares de acuerdo, desde luego, a las reglas definidas por la legislación de la comunidad soberana.

Sin embargo, con el desarrollo internacional del capitalismo y la creciente importancia de los recursos naturales en el comercio internacional, ni el capital internacional ni los gobiernos de los países de donde éste proviene estaban dispuestos a reconocer semejantes derechos soberanos, y particularmente mucho menos la soberanía impositiva. La política correspondiente era negarlos, en diferentes grados según la situación existente, y la situación actual es de soberanía arbitrada.

Concluyendo, quisiera expresar mi convicción que esta Conferencia de la Unión de Naciones Suramericanas sobre Recursos Naturales y Desarrollo Integral de la Región es muy oportuna, y de gran importancia. Pero el hecho fundamental a tomar en cuenta en la formulación de una política común correspondiente –con la sola excepción del Brasil– es la soberanía arbitrada, un legado de los últimos treinta años a la sombra del neoliberalismo globalizador de los recursos naturales. Frente a este hecho, a mi modo de ver, la respuesta tiene que consistir en un conjunto de principios comunes en cuanto a lo que es negociable, y lo que no lo es, y el desarrollo de una legislación correspondiente a nivel nacional. ‘No’ es muchas veces la mejor respuesta en las negociaciones, pero también muchas veces es la más difícil; el ‘sí’ debería basarse en un análisis sólido de la sede institucional de la administración de los recursos naturales de propiedad pública, si tal sede todavía existe; y si ya no existe, el punto de partida debería ser su recuperación y reconstrucción.

Bernard Mommer es Gobernador de Venezuela ante la Organización de Países Exportadores de Petróleo (OPEP).

Ponencia presentada a la conferencia de la UNASUR sobre recursos naturales y desarrollo integral de la región, Caracas,27 al 30 de mayo de 2013.

Una versión abreviada de este artículo aparecerá en la edición No. 488 (septiembre 2013) de la revista América Latina en Movimiento de ALAI.




1 Ley Aprobatoria del Convenio para el Estímulo y Protección Recíproca de las Inversiones entre la República de Venezuela y el Reino de los Países Bajos, Gaceta Oficial, 6 de agosto de 1993.

2 Ley Aprobatoria del Acuerdo entre el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela y el Gobierno de la Federación de Rusia sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, Gaceta Oficial, 2 de junio de 2009.

1 comentario:

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